فصل: باب التولية

باب البيع الفاسد

‏(‏وهو يفيد الملك بالقبض‏)‏ بأمر البائع صريحا أو دلالة كما إذا قبضه في المجلس وسكت حتى يجوز له التصرف فيه إلا الانتفاع، لما روي»‏.‏ أن عائشة لما أرادت أن تشتري بريرة فأبى مواليها أن يبيعوها إلا بشرط أن يكون الولاء لهم، فاشترت وشرطت الولاء لهم ثم أعتقتها، وذكرت ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم فأجاز العتق وأبطل الشرط»‏.‏ فالنبي عليه الصلاة والسلام أجاز العتق مع فساد البيع بالشرط، لأن ركن التمليك وهو قوله‏:‏ بعت واشتريت صدر من أهله هو المكلف المخاطب مضافا إلى محله وهو المال عن ولاية، إذ الكلام فيهما فينعقد لكونه وسيلة إلى المصالح والفساد لمعنى يجاوره كالبيع وقت النداء، والنهي لا ينفي الانعقاد بل يقرره لأنه يقتضي تصور المنهي عنه والقدرة عليه، لأن النهي عما لا يتصور وعن غير المقدور قبيح، إلا أنه يفيد ملكا خبيثا لمكان النهي‏.‏ ‏(‏و‏)‏ ولهذا كان ‏(‏لكل واحد من المتعاقدين فسخه‏)‏ إزالة للخبث ورفعا للفساد ‏(‏ويشترط قيام المبيع حالة الفسخ‏)‏ لأن الفسخ بدونه محال ‏(‏فإن باعه أو أعتقه أو وهبه بعد القبض جاز‏)‏ لمصادفة هذه التصرفات ملكه ومنع الفسخ، وكذا كل تصرف لا يفسخ كالتدبير والاستيلاد، وما يحتمل الفسخ يفسخ كالإجارة، فإنها تفسخ بالأعذار وهذا عذر، والرهن يمنع الفسخ فإن عاد الرهن فله الفسخ، وهذا لأن النقض لرفع حكمه حقا للشرع، وهذه التصرفات تعلق بها حق العبد وأنه مقدم لما عرف، ‏(‏وعليه قيمته يوم قبضه إن كان من ذوات القيم أو مثله إن كان مثليا‏)‏ لأنه كالغضب من حيث إنه منهي عن قبضه، ولما كان هذا العقد ضعيفا لمجاورته المفسد توقف إفادة الملك على القبض كالهبة‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏والباطل لا يفيد الملك‏)‏ لأن الباطل هو الخالي عن العوض والفائدة ‏(‏ويكون أمانة في يده‏)‏ يهلك بغير شيء، وهذا عند أبي حنيفة وعندهما يهلك بالقيمة لأن البائع ما رضي بقبضه مجانا، وله أنه لما باع بما ليس بمال وأمره بقبضه فقد رضي بقبضه بغير بدل مالي فلا يضمن كالمودع‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وبيع الميتة والدم والخمر والخنزير والحر وأم الولد والمدبر، والجمع بين حر وعبد، وميتة وذكية باطل‏)‏ أما الميتة والدم والحر فلأنها ليست بمال، والبيع والتمليك مال بمال، وأما الخمر والخنزير فكذلك لأنهما ليسا بمال في حقنا، وكذلك أم الولد والمدبر لأنهما استحقا العتق بأمر كائن لا محالة فأشبها الحر، وأما الجمع بين حر وعبد وميتة وذكية فلأن الصفقة واحدة، والحر والميتة لا يدخلان تحت العقد لعدم المالية، ومتى بطل في البعض بطل في الكل، لأن الصفقة غير متجزئة، وكذا الجمع بين دنين أحدهما خل والآخر خمر ومتروك التسمية كالميتة، وإذا لم يكن الحر والميتة مالا لا يقابلهما شيء من الثمن، فيبقى العبد والذكية مجهولة الثمن، ولأن القبول في الحر والميتة شرط للبيع في العبد والذكية وأنه باطل‏.‏ وقال أبو يوسف ومحمد‏:‏ إن سمى لكل واحد منهما ثمنا جاز في العبد والذكية كالجمع بين أخته وأجنبية في النكاح‏:‏ قلنا‏:‏ النكاح لا يبطل بالشروط المفسدة ولا كذلك البيع‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وبيع المكاتب باطل‏)‏ لأنه استحق جهة حرية وهو ثبوت يده على نفسه ‏(‏إلا أن يجيزه فيجوز‏)‏ لأنه إذا أجازه فكأنه عجز نفسه فيعود قنا فيجوز بيعه‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وبيع السمك والطير قبل صيدهما، والآبق والحمل والنتاج، واللبن في الضرع، والصوف على الظهر، واللحم في الشاة، وجذع في سقف، وثوب من ثوبين فاسد‏)‏ أما السمك والطير فلعدم الملك، ولو كان السمك مجتمعا فيه أجمة إن اجتمع بغير صنعه لا يجوز لعدم الملك، وإن اجتمع بصنعه إن قدر على أخذه من غير اصطياد جاز لأنه ملكه ويقدر على تسليمه، وللمشتري خيار الرؤية، وإن لم يقدر عليه إلا بالاصطياد لا يجوز وأما الآبق فلأنه لا يقدر على تسليمه حتى لو عاد الآبق جاز البيع‏.‏ وعن محمد أنه لا يجوز، ولو باعه ممن زعم أنه عنده يجوز كبيع المغصوب من الغاصب وأما الحمل والنتاج فلنهيه عليه الصلاة والسلام عنه؛ وأما اللبن في الضرع فللجهالة واختلاط المبيع بغيره؛ وأما الصوف على الظهر فلاختلاط المبيع بغيره، ولوقوع التنازع في موضع القطع بخلاف القصيل لأنه يمكن قلعه، وقد نهى عليه الصلاة والسلام عن بيع الصوف على ظهر الغنم وعن لبن في ضرع وسمن في لبن‏.‏ وعن أبي يوسف أنه يجوز قياسا على شجر الخلاف‏.‏ قلنا شجر الخلاف ينبت من أعلاه، فتكون الزيادة في ملك المشتري، والصوف ينبت من أسفله فيحدث على ملك البائع فيختلطان؛ وأما اللحم في الشاة والجذع في السقف فلا يمكن تسليمه إلا بضرر لا يستحق عليه، وكذلك ذراع في ثوب وحلية في سيف، وإن قلعه وسلمه قبل نقض البيع جاز، وليس للمشتري الامتناع، وهذا بخلاف ما إذا باعه ذراعا من كرباس وعشرة دراهم من هذه النقرة حيث يجوز لأنه لا ضرر فيه؛ وأما ثوب من ثوبين فلجهالة المبيع، ولو قال على أن يأخذ أيهما شاء جاز لعدم المنازعة‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وبيع المزابنة والمحاقلة فاسد‏)‏ لأنه عليه الصلاة والسلام نهى عنهما‏.‏ والمزابنة‏:‏ بيع الثمر على النخل بتمر على الأرض مثله كيلا حزرا‏.‏ والمحاقلة‏:‏ بيع الحنطة في سنبلها بمثلها من الحنطة كيلا حزرا، ولأنه بيع الكيلي بجنسه مجازفة فلا يجوز‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولو باع عينا على أن يسلمها إلى رأس الشهر فهو فاسد‏)‏ لأن تأجيل الأعيان باطل إذ لا فائدة فيه، لأن التأجيل شرع في الأثمان ترفها عليه ليتمكن من تحصيله وأنه معدوم في الأعيان فكان شرطا فاسدا‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وبيع جارية إلا حملها فاسد‏)‏ لأن الحمل بمنزلة طرف الحيوان لاتصاله به خلقة، ألا ترى أنه يدخل في البيع من غير ذكر فلا يجوز استثناؤه كسائر الأطراف ‏(‏ولو باعه جارية على أن يستولدها المشتري أو يعتقها أو يستخدمها البائع أو يقرضه المشتري دراهم أو ثوبا على أن يخيطه البائع فهو فاسد‏)‏ لأنه عليه الصلاة والسلام نهى عن بيع وشرط‏.‏ والجملة في ذلك أن البيع بالشرط ثلاثة أنواع‏:‏ نوع البيع والشرط جائزان، وهو كل شرط يقتضيه العقد ويلائمه كما إذا اشترى جارية على أن يستخدمها، أو طعاما على أن يأكله أو دابة على أن يركبها؛ ولو اشترى أمة على أن يطأها فهو فاسد لأن فيه نفعا للبائع لأنه يمتنع به الرد بالعيب، وقالا‏:‏ لا يفسد لأنه شرط يقتضيه العقد وجوابه ما قلنا‏.‏ ونوع كلاهما فاسدان، وهو كل شرط لا يقتضيه العقد ولا يلائمه، وفيه منفعة لأحد المتعاقدين، وهو ما مر من الشروط في هذه المسائل ونحوها، أو للمعقود عليه إذا كان من أهل الاستحقاق كعتق العبد، فلو أعتقه انقلب جائزا، فيجب الثمن عند أبي حنيفة لأنه ينتهي به، والشيء يتأكد بانتهائه‏.‏ وعندهما تجب القيمة، وهو فاسد على حاله لأن به تقرر الشرط الفاسد‏.‏ ونوع البيع جائز والشرط باطل، وهو كل شرط لا يقتضيه العقد وفيه مضرة لأحدهما، أو ليس فيه منفعة ولا مضرة لأحد، أو فيه منفعة لغير المتعاقدين والمبيع كشرط أن لا يبيع المبيع ولا يهبه، ولا يلبس الثوب، ولا يركب الدابة، ولا يأكل الطعام، ولا يطأ الجارية، أو على أن يقرض أجنبيا دراهم ونحو ذلك، فإنه يجوز البيع ويبطل الشرط لأنه لا يستحقه أحد فيلغو بخلوه عن الفائدة، ويبتني على هذه الأصول مسائل كثيرة تعرف بالتأمل إن شاء الله تعالى‏.‏ قال‏:‏ ولا يجوز بيع النحل إلا مع الكوارات‏)‏ وقال محمد‏:‏ يجوز إذا كان مجموعا لأنه حيوان منتفع به مقدوور التسليم فيجوز كغيره من الحيوانات‏.‏ ولهما أنه لا ينتفع بعينه ولا بجزء من أجزائه فلا يجوز كالزنابير، ولا اعتبار بما يتولد منه من العسل لأنه معدوم؛ أما إذا باعها مع الكوارات وفيها عسل يجوز تبعا، هكذا علله الكرخي في جامعه، ثم أنكر ذلك وقال‏:‏ إنما يدخل في البيع بطريق التبع ما هو من حقوق المبيع وأتباعه، والنحل ليس من حقوق العسل وأتباعه‏.‏ وجوابه أن يقال‏:‏ إن الكوارات لما لم يكن لها فائدة بدون النحل جعل النحل من جملة حقوقها تجوزا ألا ترى أنه لا يجوز بيع الشرب مقصودا، ويجوز تبعا للأرض لما أنه لا انتفاع بالأرض بدون الشرب، وأمثاله كثيرة‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولا دود القز إلا مع القز‏)‏ وقال محمد‏:‏ يجوز، والعلة فيه ما مر من الطرفين في النحل، وقالا‏:‏ يجوز بيع بيضه والسلم فيه كيلا في حينه، لأنه بزر يتولد منه ما ينتفع به وصار كبزر البطيخ‏.‏ وقال أبو حنيفة‏:‏ لا يجوز بيعه لأنه لا ينتفع بعينه، وكان محمد يضمن من قتل دود القز بناء على جواز بيعه، ولا يضمنه أبو حنيفة بناء على عدم جوازه‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏والبيع إلى النيروز والمهرجان وصوم النصارى وفطر اليهود إذا جهلا ذلك فاسد‏)‏ لأن الجهالة مفضية إلى المنازعة، وإن علما ذاك جاز كالأهلة، ولو اشترى إلى فطر النصارى وقد دخلوا في الصوم جاز لأنه معلوم، وقبل دخولهم لا يجوز لأنه مجهول‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏والبيع إلى الحصاد والقطاف والدياس وقدوم الحاج فاسد‏)‏ للجهالة لأنها تتقدم وتتأخر ‏(‏وإن أسقطا الأجل قبله جاز‏)‏ البيع خلافا لزفر، وقد مر في خيار الشرط‏.‏ وروى الكرخي عن أصحابنا أن سائر البياعات الفاسدة تنقلب جائزة بحذف المفسد‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ومن جمع بين عبد ومدبر أو عبد الغير جاز في عبده بحصته‏)‏ والمكاتب وأم الولد كالمدبر لأنها أموال، ألا ترى أن الغير لو أجاز البيع في عبده جاز، وكذا لو قضى القاضي بجواز البيع في المدبر وأم الولد، وكذا لو رضي المكاتب فصار كما إذا باع عبدين فهلك أحدهما قبل القبض فإنه يجوز في الباقي بحصته كذا هذا‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويكره البيع عند أذان الجمعة‏)‏ لقوله تعالى‏:‏ ‏{‏وذروا البيع‏}‏ ‏[‏الجمعة‏:‏ 9‏]‏ ‏(‏وكذا بيع الحاضر للبادي‏)‏ لقوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ «لا يبيع حاضر لباد»‏.‏ وهو أن يجلب البادي السلعة فيأخذ الحاضر ليبيعها بعد وقت بأغلى من السعر الموجود وقت الجلب، وكراهته لما فيه من الضرر بأهل البلد حتى لو لم يضر لا بأس به لما فيه من نفع البادي من غير تضرر غيره ‏(‏وكذا السوم على سوم أخيه‏)‏ قال عليه الصلاة والسلام‏:‏ «لا يستام الرجل على سوم أخيه»‏.‏ وهو أن يرضى المتعاقدان بالبيع ويستقر الثمن بينهما ولم يبق إلا العقد فيزيد عليه ويبطل بيعه؛ أما لو زاد عليه قبل التراضي يجوز وهو المعتاد بين الناس في جميع البلاد والأعصار، وقد صح أن النبي صلى الله عليه وسلم باع حلسا في بيع من يزيد ‏(‏وكذا النجش وتلقي الجلب مكروه‏)‏ والنجش‏:‏ أن يزيد في السلعة ولا يريد شراءها ليرغب غيره فيها، وتلقي الجلب‏:‏ أن يتلقاهم وهم غير عالمين بالسعر، أو يلبس عليهم السعر ليشتريه ويبيعه في المصر، فإن لم يلبس عليهم أو كان ذلك لا يضر أهل المصر لا بأس به، وقد نهى عليه الصلاة و السلام عن تلقي الجلب‏.‏ وقال عليه الصلاة والسلام‏:‏ «لا تناجشوا»‏.‏ ‏(‏ويجوز البيع‏)‏ في هذه المسائل كلها، لأن النهي ليس في معنى العقد وشرائطه بل لمعنى خارج فيجوز‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ومن ملك صغيرين أو صغيرا وكبيرا أحدهما ذو رحم محرم من الآخر كره له أن يفرق بينهما‏)‏ قال عليه الصلاة والسلام‏:‏ «من فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته في الجنة»‏.‏ وقال عليه الصلاة والسلام‏:‏ «لا تجمعوا عليهم السبي والتفريق حتى يبلغ الغلام وتحيض الجارية»‏.‏ ولأن الكبير يشفق على الصغير ويربيه، والصغيران يتآلفان فيتضرران بالتفريق»‏.‏ ووهب عليه الصلاة والسلام لعلي أخوين صغيرين ثم سأله عنهما، فقال‏:‏ بعت أحدهما، فقال عليه الصلاة والسلام‏:‏ «بعهما أو ردهما»‏.‏ وفي رواية»‏.‏ اذهب فاسترده»‏.‏ ‏(‏ولا يكره في الكبيرين‏)‏ لقوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ «حتى يبلغ الغلام أو تحيض الجارية»‏.‏ والنبي عليه الصلاة والسلام‏:‏ «فرق بين مارية وسيرين وكانتا أختين كبيرتين، فاستولد مارية ووهب سيرين»‏.‏ فإن لم يكن بينهما محرمية يجوز كابن العم، لأن النص ورد على خلاف القياس فيقتصر عليه وكذا إذا كانت المحرمية لغير نسب كالمصاهرة والرضاع، وكذا بين الزوجين لما ذكرنا، فإن باع الصغير وفرق بينهما جاز خلافا لأبي يوسف في قرابة الولاد ولزفر في الإخوة، وهو رواية عن أبي يوسف أيضا‏.‏ ووجه ما تقدم من حديث علي أمره عليه الصلاة والسلام بالرد، وهو دليل عدم الجواز‏.‏ وروي»‏.‏ أنه عليه الصلاة والسلام رأى في السبايا امرأة والهة فسأل عنها، فقيل‏:‏ بيع ولدها، فأمرهم بالرد»‏.‏ وذلك يدل على عدم الجواز، وكذلك تعليقه الوعيد بالتفريق في الحديث الأول يدل على حرمة التفريق‏.‏ ولنا أنه باع ملكه بيعا جامعا شرائط الصحة فيجوز، والنهي لمعنى خارج عن العقد، وهو ما يلحق الصبي من الضرر فلا يفسده كالبيع عند النداء فأوجب الكراهة والإثم، وله أن يدفعه في الدين والجناية، ويرده بالعيب بعد القبض، لأن التفريق مكروه وإيفاء الحقوق واجب، ولا يكره عتق أحدهما ولا كتابته، لأن نفعه في ذلك أكثر من تضرره بالتفريق فكان أولى‏.‏

باب التولية

‏(‏التولية بيع بالثمن الأول، والمرابحة بزيادة، والوضيعة بنقيصة‏)‏ لأن الاسم ينبئ عن ذلك ومبناها على الأمانة، لأن المشتري يأتمن البائع في خبره معتمدا على قوله، فيجب على البائع التنزه عن الخيانة والتجنب عن الكذب لئلا يقع المشتري في بخس وغرور، فإذا ظهرت الخيانة يرد أو يختار على ما يأتيك إن شاء الله تعالى‏.‏ وهي عقود مشروعة لوجود شرائطها، وقد تعاملها الناس من لدن الصدر الأول إلى يومنا هذا، وقد صح»‏.‏ أنه عليه الصلاة والسلام لما أراد الهجرة قال لأبي بكر رضي الله عنه وقد اشترى بعيرين ولني أحدهما»‏.‏ وللناس حاجة إلى ذلك لأن فيهم من لا يعرف قيمة الأشياء فيستعين بمن يعرفها ويطيب قلبه بما اشتراه وزيادة، ولهذا كان مبناها على الأمانة ورأس المال في المواضعة حقه فله أن يحط منه‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولا يصح ذلك حتى يكون الثمن الأول مثليا أو في ملك المشتري‏)‏ لأنه يجب عليه مثل الثمن الأول، فإذا كان مثليا يقدر عليه؛ فكذلك إذا كان من ذوات القيم وهو في يده لقدرته على أدائه، وإن لم يكن في يده فهو باطل، لأنه يجب عليه مثل الأول، وهذا من ذوات القيم، والقيم مجهولة إنما تعلم بالظن والتخمين، والثمن الأول هو ما عقد به لا ما نقد، فإن اشترى بدراهم فدفع بها ثوبا فالثمن دراهم، ولا بد أن يكون الربح أو الوضيعة معلوما لئلا يؤدي إلى الجهالة والمنازعة، فلو باعه بربح»‏.‏ ده يازده»‏.‏ لا يجوز إلا أن يعلم بالثمن في المجلس لأنه مجهول قبله، ولو كان المبيع مثليا فله بيع نصفه مرابحة بحصته، ولو كان ثوبا أو نحوه لا يبيع جزءا منه لأنه لا يمكن تسليمه إلا بضرر‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويجوز أن يضم إلى الثمن الأول أجرة الصبغ والطراز وحمل الطعام والسمسار وسائق الغنم ويقول‏:‏ قام عليّ بكذا، ولا يضم نفقته وأجرة الراعي والطبيب والمعلم والرايض وجعل الآبق وكراه‏)‏ وأصله أن كل ما تعارف التجار إلحاقه برأس المال يلحق به، وما لا فلا؛ وقد جرت العادة بالقسم الأول دون الثاني وما تزداد به قيمة المبيع أو عينه يلحق به، وأنه موجود في القسم الأول؛ أما الصبغ والطراز فظاهر؛ وأما الحمل والسوق فلأن القيمة تزداد باختلاف الأمكنة، ولا كذلك القسم الثاني؛ أما الراعي فلأنه لم يوقع فيه فعلا وإنما هو حافظ فصار كالبيت وجعل الآبق نادر ولم يزد فيه شيئا؛ وكذلك الطبيب وما ثبت بالمعلم والرايض لمعنى فيه وهو ذكاؤه وفطنته ولم ضم إلى الثمن ما لا يجوز ضمه فهو خيانة وكذلك إن أمسك جزءا من المبيع أو بدله أو كتم وصف الثمن أو الأجل فيه، أو عيبا بفعله أو فعل غيره، ولو عاب بآفة سماوية فليس بخيانة، ولو كتم أجرة المبيع أو غلته فليس بخيانة ولو اشتراه ممن لا تقبل شهادته له لا يبيعه مرابحة حتى يبين عند أبي حنيفة خلافا لهما ولو اشتراه من عبده أو مكاتبة يبين بالإجماع، ولو اشتراه ممن له عليه دين بدينه لم يبين بالإجماع‏.‏ لهما في الخلافية أنهما متباينان في الأملاك فصارا كالأجنبي، وله أن المنافع بينهم متحدة فكأنه اشتراه من نفسه، ولأن العادة جارية بالتسامح والمحاباة بين هؤلاء في المعاملات فيجب البيان كما لو اشتراه من عبد‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏فإن علم بخيانة في التولية أسقطها من الثمن‏)‏ وهو القياس في الوضعية ‏(‏وفي المرابحة إن شاء أخذه بجميع الثمن، وإن شاء رده‏)‏ وهذا عند أبي حنيفة‏.‏ وقال أبو يوسف‏:‏ يحط فيهما وحصة الخيانة من الربح‏.‏

وقال محمد‏:‏ يخير فيهما لأنه فاته وصف مرغوب في الثمن فيتخير كوصف السلامة‏.‏ ولأبي يوسف أنه بيع تعلق بمثل الثمن الأول فإنه ينعقد بقوله‏:‏ وليتك بالثمن الأول، وبعتك مرابحة أو مواضعة على الثمن الأول، وقدر الخيانة لم يكن في الثمن الأول فيحط‏.‏ ولأبي حنيفة إن إثبات الزيادة في المرابحة لا تبطل معناها، إلا أنه فاته وصف مرغوب كما قال محمد فيخير، وإثبات الزيادة يبطل معنى التولية، فتلغو التسمية وتحط الزيادة تحقيقا لمعنى التولية، ومعنى قوله وهو القياس في الوضيعة‏:‏ أي إذا خان خيانة تنفي الوضيعة؛ أما إذا كانت خيانة توجد الوضيعة معها فهو بالخيار، وهذا على قياس قول أبي حنيفة وقول أبي يوسف يحط فيهما، ومحمد يخير فيهما‏.‏

باب الربا

وهو في اللغة‏:‏ الزيادة، ومنه الربوة للمكان الزائد على غيره في الارتفاع‏.‏ وفي الشرع‏:‏ الزيادة المشروطة في العقد، وهذا إنما يكون عند المقابلة بالجنس‏.‏ وقيل الربا في الشرع عبارة عن عقد فاسد بصفة سواء كان فيه زيادة أو لم يكن، فإن بيع الدراهم بالدنانير نسيئة ربا ولا زيادة فيه‏.‏ والأصل في تحريمه قوله تعالى‏:‏ ‏{‏وأحل الله البيع وحرم الربا ‏(‏ ‏[‏البقرة‏:‏ 275‏]‏ وقوله‏:‏‏)‏ لا تأكلوا الربا‏}‏ ‏[‏آل عمران‏:‏ 130‏]‏ والحديث المشهور، وهو قوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ «الذهب بالذهب مثلا بمثل وزنا بوزن يدا بيد والفضل ربا، والحنطة بالحنطة مثلا بمثل كيلا بكيل يدا بيد والفضل ربا، والشعير بالشعير مثلا بمثل كيلا بكيل يدا بيد والفضل ربا والتمر بالتمر مثلا بمثل كيلا بكيل يدا بيد والفضل ربا، والملح بالملح مثلا بمثل كيلا بكيل يدا بيد والفضل ربا»‏.‏ وأجمعت الأمة على تعدي الحكم منها إلى غيرها إلا ما يروى عن عثمان البتي وداود الظاهري ولا اعتماد عليه‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وعلته عندنا الكيل أو الوزن مع الجنس‏)‏ لقوله عليه الصلاة والسلام في آخر الحديث‏:‏ «وكذلك كل ما يكال ويوزن»‏.‏ رواها مالك بن أنس ومحمد بن إسحاق الحنظلي بيّن أن العلة هي الكيل والوزن، وقوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ «لا تبيعوا الصاع بالصاعين، ولا الصاعين بالثلاثة»‏.‏ وهذا عام في كل مكيل سواء كان مطعوما أو لم يكن، ولأن الحكم متعلق بالكيل والوزن، إما إجماعا، أو لأن التساوي حقيقة لا يعرف إلا بهما، وجعل العلة ما هو متعلق الحكم إجماعا، أو معرّف للتساوي حقيقة أولى من المصير إلى ما اختلفوا فيه، ولا يعرف التساوي حقيقة، ولأن التساوي والمماثلة شرط لقوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ «مثلا بمثل»‏.‏ وفي بعض الروايات»‏.‏ سواء بسواء»‏.‏ أو صيانة لأموال الناس، والمماثلة بالصورة والمعنى أتم وذلك فيما قلناه، لأن الكيل والوزن يوجب المماثلة صورة، والجنسية توجبها معنى فكان أولى‏.‏ وهذا أصلي ينبني عليه عامة مسائل الربا، فنذكر بعضها تنبيها على الباقي لمن يتأملها‏:‏ منها لو باع حفنة طعام بحفنتين، أو تفاحة بتفاحتين يجوز لعدم الكيل والوزن، وإذا ثبت أن العلة ما ذكرنا‏.‏ ‏(‏فإذا وجد حرم التفاضل والنساء‏)‏ عملا بالعلة ‏(‏وإذا عدما حلا‏)‏ لعدم العلة المحرمة، ولإطلاق قوله تعالى‏:‏ ‏{‏وأحل الله البيع‏}‏ ‏[‏البقرة‏:‏ 275‏]‏ ‏(‏وإذا وجد أحدهما خاصة حل التفاضل وحرم النساء‏)‏ أما إذا وجد المعيار وعدم الجنس كالحنطة بالشعير والذهب بالفضة، فلقوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ «إذا اختلف الجنسان»‏.‏ ويروى»‏.‏ النوعان، فبيعوا كيف شئتم بعد أن يكون يدا بيد» وأما إذا وجدت الجنسية وعدم المعيار كالهروي بالهروي، فإن المعجل خير من المؤجل وله فضل عليه، فيكون الفضل من حيث التعجيل ربا، لأنه فضل يمكن الاحتراز عنه وهو مشروط في العقد فيحرم‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وجيد مال الربا ورديئه عند المقابلة بجنسه سواء‏)‏ لقوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ «جيدها ورديئها سواء»‏.‏ ولأن في اعتباره سد باب البياعات فيلغو‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وما ورد النص بكيله فهو كيلي أبدا، وما ورد بوزنه فوزني أبدا‏)‏ اتباعا للنص‏.‏ وعن أبي يوسف أنه يعتبر فيه العرف أيضا، لأن النص ورد على عادتهم فتعتبر العادة، وما لا نص فيه يعتبر فيه العرف لأنه من الدلائل الشرعية‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وعقد الصرف يعتبر فيه قبض عوضيه في المجلس‏)‏ لقوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ «الفضة بالفضة هاء وهاء، والذهب بالذهب هاء وهاء»‏.‏ أي يدا بيد ‏(‏وما سواه من الربويات يكفي فيه التعيين‏)‏ لأنه يتعين بالتعيين ويتمكن من التصرف فيه، فلا يشترط قبضه كالثياب بخلاف الصرف، لأن القبض شرط فيه للتعيين، فإنه لا يتعين بدون القبض على ما يأتي إن شاء الله تعالى، ومعنى قوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ «يدا بيد»‏.‏ أي عينا بعين، وهو كذلك في رواية ابن الصامت‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويجوز بيع فلس بفلسين بأعيانهما‏)‏ وقال محمد‏:‏ لا يجوز لأنهما أثمان فصارت كالدراهم والدنانير، وكما إذا كانا بغير أعيانهما‏.‏ ولهما أن ثمنيهما بالاصطلاح فيبطل به أيضا، وقد اصطلحا على إبطالها، إذ لا ولاية عليهما في هذا الباب، بخلاف الدراهم والدنانير لأنها خلقت ثمنا، وبخلاف ما إذا كانا بغير أعيانهما، لأنه بيع الكالئ بالكالئ، وهو منهي عنه‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولا يجوز بيع الحنطة بالدقيق ولا بالسويق ولا بالنخالة، ولا الدقيق بالسويق‏)‏ والأصل فيه أن شبهة الربا وشبهة الجنسية ملحقة بالحقيقة في باب الربا احتياطا للحرمة، وهذه الأشياء جنس واحد نظرا إلى الأصل، والمخلص هو التساوي في الكيل، وأنه متعذر لانكباس الدقيق في المكيال أكثر من غيره، وإذا عدم المخلص حرم البيع؛ وكذا لا تجوز المقلية بغير المقلية ولا بالسويق والدقيق، ولا المطبوخة بغير المطبوخة لتعذر التساوي بينهما بفعل العبد، وفعله لا يؤثر في إسقاط ما شرط عليه، ويجوز بيع المبلولة وباليابسة، والرطبة بمثلها وباليابسة لأن التفاوت بينهما بصنع الله تعالى فيجوز؛ وأما المبلولة فلأنها في الأصل خلقت ندية، فالبل يعيدها إلى ما خلقت عليه كأنها لم تتغير فصارت كالسليمة بالمسوسة والعلكة بالرخوة‏.‏

وقال أبو يوسف ومحمد‏:‏ يجوز بيع الدقيق بالسويق لأنهما جنسان نظرا إلى اختلاف المقصود، وجوابه ما بينا، ولأن معظم المقصود التغذي وهو يشملهما، ويجوز بيع هذه الأشياء بعضها ببعض متماثلا للتساوي؛ ويجوز بيع الخبز بالدقيق والحنطة كيف كان لأنه عددي أو وزني بكيلي، وكذلك إذا كان أحدهما نسيئة والآخر نقدا، وفي هذه المسائل اختلاف وتفصيل والفتوى على ما ذكرته‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويجوز بيع الرطب بالرطب وبالتمر متماثلا‏)‏ وكذا التمر بالبسر والرطب بالبسر، لأن الجنس واحد باعتبار الأصل‏.‏ قال عليه الصلاة والسلام‏:‏ «التمر بالتمر مثلا بمثل»‏.‏ وصار كاختلاف أنواع التمر‏.‏ وقال أبو يوسف ومحمد‏:‏ لا يجوز بيع الرطب بالتمر لما روي أنه صلى الله عليه وسلم سئل عنه فقال‏:‏ «أو ينقص إذا جف»‏.‏ ‏؟‏ قالوا‏:‏ نعم، قال‏:‏ «لا إذا»‏.‏ ولأن الرطب ينكبس أكثر من التمر‏.‏ ولأبي حنيفة ما روي أنه لما دخل العراق سئل عن ذلك، فقال يجوز، لأن الرطب إن كان من جنس التمر جاز لقوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ «التمر بالتمر مثلا بمثل»‏.‏ وإن لم يكن تمرا جاز، لقوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ «إذا اختلف النوعان فبيعوا كيف شئتم»‏.‏ ورد ما روياه من الحديث وقال‏:‏ مداره على زيد بن عياش وهو ضعيف، حتى قال عبد الله بن المبارك‏:‏ كيف يقال إن أبا حنيفة لا يعرف الحديث وقد عرف مثل هذا الإسناد‏؟‏ ولأنه باع التمر بالتمر لأن الرطب تمر، قال عليه الصلاة والسلام لما أهدي له رطب من خيبر‏:‏ «أكل تمر خيبر هكذا»‏.‏ ‏؟‏ وقوله‏:‏ الرطب ينكبس أكثر من التمر، قلنا هذا التفاوت نشأ من الصفات الفطرية، وأنه موضوع عنا فيما شرط علينا من رعاية المماثلة لأنه جاء من قبل صاحب الحق، وقد تعذر الاحتراز عنه، بخلاف ما إذا جاء من جهة العبد على ما مر آنفا‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويجوز بيع اللحم بالحيوان‏)‏ وقال محمد‏:‏ لا يجوز إذا باعه بجنسه إلا بطريق الاعتبار، وهو أن يكون اللحم المفرز أكثر من اللحم الذي في الشاة ليكون الفاضل بالسقط تحرزا عن الربا، وهو زيادة السقط وصار كالزيت بالزيتون‏.‏ ولهما أنه باع موزونا بعددي ولا يعرف ما فيه من اللحم بالوزن، لأن الحيوان يخفف نفسه في الميزان مرة ويثقلها أخرى بخلاف الزيت والزيتون، لأن ذلك يعرف عند أهل الخبرة به فافترقا‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويجوز بيع الكرباس بالقطن‏)‏ لاختلاف الجنس باعتبار المقصود والمعيار ولا خلاف فيه، والقطن بالغزل يجوز عند محمد لما ذكرنا، خلافا لأبي يوسف للمجانسة والفتوى على قول محمد‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولا يجوز بيع الزيت بالزيتون، ولا السمسم بالشيرج إلا بطريق الاعتبار‏)‏ تحرزا عن الربا وشبهته، وكذلك كل ما شابهه كالعنب بدبسه والجوز بدهنه وأمثاله، واللحمان أجناس مختلفة يجوز بيع بعضها ببعض متفاضلا حتى لا يكمل نصاب بعضها من الآخر، إلا أن البقر والجواميس جنس، والمعز والضأن جنس، والبخت والعراب جنس، وكذلك الألبان والشحم والألية جنسان، وشحم الجنب لحم ويعرف تمامه في الأيمان‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولا ربا بين المسلم والحربي في دار الحرب‏)‏ خلافا لأبي يوسف، وعلى هذا القمار لأن الربا والقمار حرام، ولا يحل في دارهم كالمستأمن في دارنا‏.‏ ولهما أن مالهم مباح، إلا أنه بالأمان حرم عليه التعرض بغير رضاهم تحرزا عن الغدر ونقض العهد، فإذا رضوا به حل أخذه بأي طريق كان بخلاف المستأمن، لأن ماله صار محظورا بالأمان‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويكره السفاتج‏)‏ وهو قرض استفاد به المقرض أمن الطريق، لقوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ »‏.‏ كل قرض جر منفعة فهو ربا»‏.‏ وصورته أن يقرضه دراهم على أن يعطيه عوضها في بلده أو على أن يحميه في الطريق‏.‏

باب السلم

وهو في اللغة‏:‏ التقديم والتسليم وكذلك السلف‏.‏ وهو في الشرع‏:‏ اسم لعقد يوجب الملك في الثمن عاجلا وفي المثمن آجلا، وسمي به لما فيه من وجوب تقديم الثمن، وقال القدوري‏:‏ السلم في لغة العرب‏:‏ عقد يتضمن تعجيل أحد البدلين وتأجيل الآخر، وهو نوع من البيع، لكن لما اختص بحكم وهو تعجيل الثمن اختص باسم كالصرف لما اختص بوجوب تعجيل البدلين اختص باسم، وهو عقد شرع على خلاف القياس لكونه بيع المعدوم، إلا أنا تركنا القياس بالكتاب والسنة والإجماع؛ أما الكتاب فقوله تعالى‏:‏ ‏{‏يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه‏}‏ ‏[‏البقرة‏:‏ 282‏]‏ قال ابن عباس‏:‏ أشهد أن الله تعالى أجاز السلم وأنزل فيه أطول آية في كتابه وتلا هذه الآية‏.‏ وأما السنة قوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ «من أسلم منكم فليسلّم في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم»‏.‏ وروي أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن بيع ما ليس عند الإنسان ورخص في السلم وعليه الإجماع، ويسمى بيع المفاليس شرع لحاجتهم إلى رأس المال، لأن أغلب من يعقده من لا يكون المسلم فيه في ملكه، لأنه لو كان في ملكه يبيعه بأوفر الثمنين فلا يحتاج إلى السلم، وينعقد بلفظ السلم، وهو أن يقول‏:‏ أسلمت إليك عشرة دراهم في كر حنطة لأنه حقيقة فيه، وبلفظ السلف أيضا لأنه بمعناه، وبلفظ البيع في رواية الحسن لأنه نوع بيع، وفي رواية المجرد لا، والأول أصح‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏كل ما أمكن ضبط صفته ومعرفة مقداره جاز السلم فيه‏)‏ لأنه لا يؤدي إلى المنازعة ‏(‏وما لا فلا‏)‏ لأنه يكون مجهولا فيؤدي إلى المنازعة، وهذه قاعدة يبتني عليها أكثر مسائل السلم، ولا بد من ذكر بعضها ليعرف باقيها بالتأمل فيها فنقول‏:‏ يجوز في المكيلات والموزونات والمزروعات والمعدودات المتقاربة كالجوز والبيض، لأنه يمكن ضبط صفته ومعرفة مقداره، ولا يجوز في العدديات المتفاوتة كالبطيخ والرمان وأشباههما، ولا في الجوهر والخرز لأنه لا يمكن فيه ذلك، ويجوز في الطست والقمقم والخفين ونحوها لما ذكرنا، ولا يجوز في الخبز لتفاوته تفاوتا فاحشا بالثخانة والرقة والنضج، ويجوز عندهما وهو المختار لحاجة الناس، ولا يجوز استقراضه عند أبي حنيفة لتفاوته عددا من حيث الخفة والثقل، ووزنا من حيث الصنعة‏.‏ وعند أبي يوسف يجوز وزنا لا عددا، لأن الوزن أعدل‏.‏ وعند محمد يجوز بهما وهو المختار لتعامل الناس به وحاجتهم إليه‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وشرائطه تسمية الجنس والنوع والوصف والأجل والقدر ومكان الإيفاء إن كان له حمل ومؤونة وقدر رأس المال في المكيل والموزون والمعدود وقبض، رأس المال قبل المفارقة‏)‏ لأن بذكر هذه الأشياء تنفى الجهالة وتقطع المنازعة، وعند عدمها يكون المسلم فيه مجهولا فتفضي إلى المنازعة، فالجنس كالحنطة والتمر والنوع كالبرني، والمكتوم في التمر وفي الحنطة كسهلية وجبلية، والوصف كالجيد والرديء، والأجل كقوله إلى شهر ونحوه وهو شرط، قال عليه الصلاة والسلام‏:‏ «إلى أجل معلوم»‏.‏ ولما بينا أنه شرع دفعا لحاجة المفاليس، فلا بد من التأجيل ليقدر على التحصيل وتقديره إلى المتعاقدين، ذكره الكرخي‏.‏ وعن الطحاوي أقله ثلاثة أيام، رواه عن أصحابنا اعتبارا بمدة الخيار‏.‏ وروي عنهم لو شرط نصف يوم جاز لأن أدنى مدة الخيار لا تتقدر فكذلك أجل المسلم‏.‏ وعن محمد شهر وهو الأصح، لأنه أدنى الآجل وأقصى العاجل‏.‏ وأما القدر فقوله كذا قفيزا وكذا رطلا، وهو شرط لقوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ «فليسلم في كيل معلوم ووزن معلوم»‏.‏ وأما مكان الإيفاء فقولنا في مكان كذا، وإنما يشترط إذا كان له حمل ومؤونة، وقالا‏:‏ لا يشترط ويوفيه في مكان العقد، لأن مكان العقد متعين لعدم المزاحمة كما في البيع وكما فيما لا حمل له‏.‏ وله أن التسليم غير واجب في الحال، وإنما يجب إذا حل الأجل ولا يدري أين يكون عند حلوله فيحتاج إلى بيان موضع الإيفاء قطعا للمنازعة، ولأن القيمة تختلف باختلاف الأماكن، بخلاف البيع لأنه يوجب التسليم في الحال، ولا منازعة فيما لا حمل له، وعلى هذا الخلاف الأجرة والثمن إذا كان له حمل، والقسمة وهو أن يزيد على أحد النصيبين شيئا له حمل ومؤونة، وإذا شرط مكانا يتعين عملا بالشرط؛ وأما ما ليس له حمل ومؤونة كالمسك والكافور ونحوهما لا يشترط ذلك بالإجماع، وهل يتعين مكان العقد‏؟‏ عنه روايتان، الأصح أنه يتعين، ولو شرط له مكانا قيل لا يتعين لعدم الفائدة، وقيل يتعين للفائدة، لأن قيمة العنبر في المصر أكثر منها في السواد، ولأن فيه أمن خطر الطريق‏.‏ وأما بيان قدر رأس المال فمذهب أبي حنيفة، وقالا‏:‏ يكتفي بالإشارة لأنه يصير معلوما بها وصار كالثوب إذا كان رأس المال‏.‏ وله أنه يفضي إلى المنازعة لأنه ربما يجد بعضها زيوفا وقد أنفق البعض فيرده ولا يستبدل في المجلس، وفي المثليات ينقسم المسلم فيه على قدر رأس المال فينتقض السلم بقدر ما رد، ولا يدري قدر الباقي فيفضي إلى المنازعة، والموهوم في هذا العقد كالمتحقق لشرعيته على خلاف القياس، بخلاف الثوب لأن العقد لا يتعلق على مقداره، وعلى هذا إذا أسلم في جنسين ولم يبين رأس مال كل واحد منهما، أو أسلم الدراهم والدنانير ولم يبين مقدار أحدهما‏.‏ وصورة المسألة أن يقول‏:‏ أسلمت إليك هذه الدراهم في كر حنطة ونحوه، أو أسلمت إليك هذه الدراهم العشرة وهذه الدنانير في كذا، أو يقول‏:‏ أسلمت إليك عشرة دراهم في كر حنطة وكر شعير، أو في ثوبين مختلفين ولم يبين حصة كل واحد منهما، ولو كان رأس المال غير مثلى كالثوب والحيوان يجوز، وإن لم يعلم قيمته وذرعه، لأن المسلم فيه لا ينقسم على عدد الذرعان لتفاوتها في الجودة، ولا على القيمة لأنها غير داخلة في العقد فلا يفيد معرفتها فلا يعتبر‏.‏ وأما قبض رأس المال قبل المفارقة فلأن السلم أخذ عاجل بآجل على ما مر، فيجب قبض أحد البدلين ليتحقق معنى الاسم، ولا يجب قبض المسلم فيه في الحال فيجب قبض رأس المال، ثم إن كان رأس المال دينا يصير كالئا بكالئ وإنه منهي عنه‏.‏ وإن كان عينا فالقياس أن القبض ليس بشرط لأنه يتعين فقد افترقا عن دين بعين، والاستحسان أنه شرط عملا بالخبر ومقتضى لفظ السلم، ولهذا لا يجوز فيه خيار الشرط لأنه يمنع صحة التسليم فيخل به، ولا يجوز أخذ عوض رأس المال من جنس آخر لأنه يفوّت قبض رأس المال المشروط، وكذا لا يجوز الإبراء منه لما بينا، فإن قبل الإبراء سقط القبض وبطل العقد، وإن رده لم يبطل لأنه صح بتراضيهما فلا يبطل إلا بتراضيهما، فإن أعطاه من جنس أردأ منه ورضي المسلم إليه به جاز لأنه ليس بعوض وإن خالف في الصفة، وكذلك إن أعطي أجود منه، ويجبر على الأخذ خلافا لزفر‏.‏ له أنه تبرع عليه بالجودة فله أن لا يقبل‏.‏ ولنا أن الجودة لا تخرجه عن الجنس وهي غير منفردة عن العين فلا يعتبر فيه الرضى إذا تبرع بها كالرجحان في الوزن‏.‏ وأما المسلم فيه فالإبراء عنه صحيح لأنه دين لا يجب قبضه في المجلس فيصح الإبراء عنه كسائر الديون، ولا يجوز أن يأخذ عوضه من خلاف جنسه‏.‏ قال عليه الصلاة والسلام‏:‏ «من أسلم في شيء فلا يصرفه إلى غيره»‏.‏ وعن الصحابة موقوفا ومرفوعا»‏.‏ ليس لك إلا سلمك أو رأس مالك»‏.‏ فإن أعطاه من الجنسين أجود أو أردأ جاز على ما تقدم‏.‏ وشرط آخر وهو أن لا يجتمع في البدلين أحد وصفي علة الربا حتى لا يجوز إسلام الهروي في الهروي، ولا إسلام الكيلي في الكيلي كالحنطة في الشعير ولا الوزني في الوزني كالحديد في الصفر أو في الزعفران ونحو ذلك لقوله‏:‏ «إذا اختلف الجنسان فبيعوا كيف شئتم بعد أن يكون يدا بيد، ولا خير في نسيئة»‏.‏ وهذا مطرد إلا في الأثمان فإنه يجوز إسلامها في الوزنيات ضرورة لحاجة الناس، ولأن الأثمان تخالف غيرها من الوزنيات في صفة الوزن، لأنها توزن بصنجات الدراهم والدنانير، وغيرها يوزن بالأرطال والأمنان، والأثمان لا تتعين بالتعيين وغيرها يتعين فلم يجمعهما أحد وصفي العلة من كل وجه، فجاز إسلام أحدهما في الآخر، ولو أسلم مكيلا في مكيل وموزون ولم يبين حصة كل واحد منهما كما إذا أسلم كر حنطة في كر شعير وعشرة أرطال زيت فإنه يبطل في الكل، وقالا‏:‏ يجوز في حصة الموزون بناء على أن الصفقة متى فسدت في البعض فسدت في الكل عنده، وعندهما يفسد بقدر المفسد لأنه وجد في البعض فيقتصر عليه، كما إذا باع عبدين أحدهما مدبر، وله أنه فساد قوي تمكن في صلب العقد فيشيع في الكل كما إذا ظهر أحد العبدين حرا أو أحد الدنين خمرا، بخلاف المدبر فإن حرمة بيعه ليس مجمعا عليه، ولا يجوز السلم في ما لا يتعين بالتعيين كالدراهم والدنانير، لأن البيع بها يجوز نسيئة فلا حاجة إلى السلم فيهما، وهل يجوز في التبر‏؟‏ فيه روايتان، ويجوز في الحلي لأنه يتعين، وفي الفلوس عندهما خلافا لمحمد وقد مرّ‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولا يصح في المنقطع‏)‏ بمعنى أنه لا بد من وجوده من وقت العقد إلى وقت المحل لأن القدرة على التسليم إنما تكون بالقدرة على الاكتساب في المدة، وفي مدة انقطاعه لا يقدر على ذلك، وربما أفضى إلى العجز عن التسليم وقت المحل، وإليه الإشارة بقوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ «لا تسلفوا في الثمار حتى يبدو صلاحها»‏.‏ والانقطاع أن لا يوجد في سوقه الذي يباع فيه وإن كان يوجد في البيوت، ولا يجوز فيما لا يوجد في ذلك الإقليم كالرطب في خراسان وإن كان يوجد في غيره من الأقاليم لأنه في معنى المنقطع، ولو حل السلم فلم يقبضه حتى انقطع عن أبي حنيفة رحمه الله أنه يبطل السلم، وقيل إن شاء انتظر وجوده، وإن شاء أخذ رأس ماله، كإباق العبد المبيع وتخمر العصير قبل القبض‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولا في الجواهر‏)‏ لتفاوت آحادها تفاوتا فاحشا حتى لو لم تتفاوت كصغار اللؤلؤ الذي يباع وزنا، قالوا يجوز لأنه وزني‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولا في الحيوان ولحمه وأطرافه وجلوده‏)‏ لأنه عليه الصلاة والسلام نهى عن السلم في الحيوان لأنه مما يتفاوت آحاده تفاوتا فاحشا باعتبار معانيه الباطنة، وذلك يوجب التفاوت في المالية فيؤدي إلى النزاع‏.‏ وأما اللحم فمذهب أبي حنيفة رحمه الله، وقالا‏:‏ إذا سمى من اللحم موضعا معلوما بصفة معلومة جاز لأنه وزني معلوم القدر والصفة فيجوز‏.‏ وله أن يتفاوت تفاوتا فاحشا بكبر العظم وصغره، فعلى هذا يجوز في منزوع العظم، وهي رواية الحسن، ويتفاوت بالسمن والهزال أيضا، فعلى هذا لا يجوز أصلا وهو رواية ابن شجاع، ولو استهلك لحما ضمنه بالقيمة عند أبي حنيفة رحمه الله ذكره في المنتقى‏.‏ وقال في الجامع بالمثل ويجوز استقراضه في الأصح، والفرق لأبي حنيفة أن القرض والضمان يجبان حالا فتكون صفته معلومة ولا كذلك السلم‏.‏ وأما أطرافه وجلوده فلأنها عددي متفاوت تفاوتا يؤدي إلى المنازعة، والمراد بالأطراف الرؤوس والأكارع‏.‏ أما الشحوم والألية يجوز السلم فيها لأنها وزني معلوم القدر والصفة‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويصح في السمك المالح وزنا‏)‏ لأنه لا ينقطع، وكذلك الطري الصغار في حينه‏.‏ وفي الكبار عن أبي حنيفة روايتان، المختار الجواز وهو قولهما لأن السمن والهزال غير معتبر فيه عادة‏.‏ وقيل الخلاف في لحم الكبار منه‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولا يصح بمكيال بعينه لا يعرف مقداره‏)‏ لأنه ربما هلك المكيال قبل حلول الأجل فيعجز عن التسليم‏.‏ وكذا ذراع بعينه، أو وزن حجر بعينه، ولا بد أن يكون المكيال مما لا ينقبض وينبسط كالخشب والحديد ليكون معلوما فلا يؤدي إلى النزاع‏.‏ أما ما ينقبض وينبسط كالجواب والزنبيل يزداد وينتقص فيؤدي إلى النزاع‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولا في طعام قرية بعينها‏)‏ لأنه قد لا يسلم طعامها إما بآفة أو لا تنبت شيئا، وكذا ثمرة نخلة بعينها‏.‏ قال عليه الصلاة والسلام‏:‏ «أرأيت لو أذهب الله الثمرة بم يستحل أحدكم مال صاحبه»‏.‏ ‏؟‏ وروي»‏.‏ أنه عليه الصلاة والسلام أسلم إلى زيد بن سعفة في تمر فقال‏:‏ أسلم إليّ في تمر نحلة بعينها فقال عليه الصلاة والسلام‏:‏ أما في تمر نخلة بعينها فلا» قال‏:‏ ‏(‏ويجوز في الثياب إذا سمى طولا وعرضا ورقعة‏)‏ لأنه إذا ذكر مع الجنس والنوع والصفة فالتفاوت بعده يسير غير معتبر، وهذا استحسان لحاجة الناس إليه، وهل يشترط الوزن في الحرير‏؟‏ الأصح اشتراطه، لأن التفاوت فيه من حيث الوزن معتبر؛ وقيل إن كان إذا ذكر الطول والعرض والرقعة لا يتفاوت وزنه لا حاجة إلى ذكر الوزن لعدم التفاوت، وإن كان يختلف وزنه فلا بد من ذكر الوزن، واختاره القدوري، وإذا أطلق الذراع فله الوسط إلا أن يكون معتادا فله المعتاد‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وفي اللبن إذا عيّن الملبن‏)‏ لأنه عددي متقارب إذا بيّن الملبن وكذلك الآجر‏.‏ وعن أبي حنيفة‏:‏ لو باع مائة آجرّة من أتون لا يجوز للتفاوت في النضج‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولا يجوز التصرف فيه المسلم فيه قبل القبض‏)‏ لأنه مبيع، وقد بينا أن التصرف في المبيع قبل القبض لا يجوز، وكذلك الشركة والتولية لأنهما تصرف ‏(‏ولا في رأس المال قبل القبض‏)‏ لأنه يجب قبضه للحال لما بينا، فإذا تصرف فيه فات القبض فلا يجوز‏.‏

فصل‏:‏ ‏[‏في الاستصناع‏]‏

‏(‏وإذا استصنع شيئا جاز استحسانا‏)‏ اعلم أن القياس يأبى الجواز وهو قول زفر، لأنه بيع المعدوم لكن استحسنا جوازه للتعامل بين الناس من غير نكير فكان إجماعا، وبمثله يترك القياس والنظر ويخص الكتاب والخبر، ثم قيل هي مواعدة حتى يكون لكل واحد منهما الخيار، والأصح معاقدة لأن فيه قياسا واستحسانا، وفرق بين ما جرت به العادة وما لا، وذلك من خصائص العقود، وينعقد على العين دون العمل حتى لو جاء بعين من غير عمله جاز ‏(‏وللمشتري خيار الرؤية‏)‏ لأنه اشترى ما لم يره ‏(‏وللصانع بيعه قبل الرؤية‏)‏ لأنه ملكه والعقد لم يقع على هذا بعينه، فإذا رآه المستصنع ورضي به لم يكن للصانع بيعه لأنه تعين، ثم إنما يجوز فيما جرت به العادة من أواني الصفر والنحاس والزجاج والعيدان والخفاف والقلانس والأوعية من الأدم والمناطق وجميع الأسلحة، ولا يجوز فيما لا تعامل في كالجباب ونسج الثياب، لأن المجوز له هو التعامل على ما مر فيقتصر عليه‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وإن ضرب له أجلا صار سلما‏)‏ فيشترط له شرائط السلم، وقالا‏:‏ لا يصير سلما لأنه استصناع حقيقة، فبضرب الأجل لا يصير سلما، كما لا يصير السلم استصناعا بحذف الأجل‏.‏ ولأبي حنيفة أنه أتى بمعنى السلم فيكون سلما، لأن العبرة للمعاني لا للصور، ولأنه أمكن جعله سلما فيجعل لورود النص بجواز السلم دون الاستصناع‏.‏ وجوابهما أن حذف الأجل ليس من خواص الاستصناع، أما الأجل من خواص السلم ويكتفي في الاستصناع بصفة معروفة تحتمل الإدراك، ولا بد في السلم من استقصاء الصفة على وجه يتيقن بالإدراك فافترقا‏.‏